Dövizle Yapılan Sözleşmeler ve Bunların Uyarlanması Sorunu
13 Eylül 2018 tarihli resmi gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Türk Parasının Kıymetini Koruma Hakkında 32 sayılı Kararda Değişiklik Yapılmasına İlişkin Karar (“Karar”) sonrasında Türkiye’de yerleşik kişiler arasında yapılabilecek hangi sözleşmelerin dövizle yapılabileceği hususu uzun süre merak konusu oldu. “Kişi” kavramına hem gerçek hem de tüzel kişiler dahil olduğundan, özellikle Karar’da yer alan mevcut sözleşmelerin uyarlanmasına ilişkin hüküm piyasada endişelere sebep oldu. Karar’da bahsi geçen ve 6 Ekim 2018 tarihinde yayımlanarak yürürlüğe giren Hazine ve Maliye Bakanlığı’nın konuya ilişkin tebliği (Tebliğ No: 2018/32-51 – “Tebliğ”) uygulamaya kısmen açıklık getirse de konuya ilişkin tüm sorunları çözemiyor.
Genel Kural
Hukukumuzda genel kural Anayasa m.48’in de öngördüğü şekilde sözleşme özgürlüğüdür. Buna göre taraflar sözleşme edimlerini serbestçe belirleyebilirler. Diğer taraftan Karar’da Hazine ve Maliye Bakanlığı tarafından belirlenen istisnalar dışında dövizle sözleşme yapılamayacağı öngörülmektedir. Bunun anlamı Tebliğ ile istisna tanınmayan hallerde döviz veya dövize endeksli sözleşme yapılamayacağıdır.
Türkiye’de Yerleşik Kişiler Arasında Döviz ile Düzenlenmesi Yasaklanan Sözleşmeler
- Gayrimenkul Satış ve Kiralama Sözleşmeleri
- Danışmanlık, Aracılık ve Taşımacılık Dâhil Hizmet Sözleşmeleri
- Taşıt Satış ve Kiralama Sözleşmeleri
Türkiye’de Yerleşik Kişiler Arasında Döviz Üzerinden Yapılmasına İzin Verilen Sözleşmeler
- Yurtdışında ifa edilecek iş sözleşmeleri
- Taşınır mal kiralama ve satış sözleşmeleri
- Yazılımlara ilişkin satış sözleşmeleri ile donanım ve yazılımlara ilişkin lisans ve hizmet sözleşmeleri,
- Finansal kiralama (leasing) sözleşmeleri,
- Türkiye ile vatandaşlık bağı bulunmayan (Türkiye’de yerleşik) kişilerin taraf olduğu iş ve hizmet sözleşmeleri
- Sermaye piyasa araçlarına ilişkin işlemler,
- Dışarıda yerleşik kişilerin Türkiye’de bulunan; şube, temsilcilik, ofis, irtibat bürosu, doğrudan veya dolaylı olarak yüzde elli ve üzerinde pay sahipliklerinin bulunduğu şirketler ile serbest bölgedeki faaliyetleri kapsamında serbest bölgelerdeki şirketlerin taraf olduğu iş ve hizmet sözleşmeleri.
Dövizle Yapılmış Mevcut Sözleşmelerin Akıbeti
13 Eylül 2018 tarihinden önce dövizle yapılmış ve yukarıdaki yasaklar kapsamında dövizle yapılmasına izin sözleşmelerde yer alan bedellerin tarafların mutabakatıyla 30 gün içerisinde (13 Ekim 2018’e kadar) Türk lirasına çevrilmesi gerekmektedir. Bunun tek istisnası ise 13.09.2018’den önce akdedilmiş taşıt kiralama sözleşmeleridir.
Taraflarca mutabakata varılamadığı hallerde 2 Ocak 2018 tarihindeki TCMB satış kuru kullanılarak hesaplanan Türk parası cinsinden karşılığının 2 Ocak 2018 tarihinden bedellerin yeniden belirlendiği tarihe kadar TUİK’in her ay için belirlediği TÜFE aylık değişim oranları esas alınarak artırılması öngörülmüş.
Anayasa’ya Aykırılık ve Uygulama Sorunu
Düzenleme özellikle Türk Borçlar Kanunu m.138 ile birlikte değerlendirildiğinde Anayasa’nın 104.maddesine aykırılığı ileri sürülebilir. Her ne kadar Karar 1567 sayılı Türk Parasının Kıymetini Koruma Hakkında Kanun’un verdiği yetkiye dayanarak çıkarılmışsa da, Türk Borçlar Kanunu m.138/II’nin açıkça yabancı para borçlarında aşırı ifa güçlüğünü düzenlemesi karşısında düzenlemenin Anayasa m.104/XVII c.4’e aykırılığı ileri sürülebilecektir. m.104/XVII c.5 uyarınca Cumhurbaşkanlığı Kararnameleri ve kanunlar arasında çelişki bulunması halinde kanunların uygulanacağını öngörmektedir. Bu durumda mahkemelerin önlerine gelen uyuşmazlıkta Karar’ı mı yoksa Türk Borçlar Kanunu m.138’i mi uygulaması gerektiği uzun süre tartışmalara sebep olacağa benziyor.
Yaptırım
Karar’a aykırı hareket edilmesi halinde 1567 sayılı Türk Parasının Kıymetini Koruma Hakkında Kanun’un m.3 f.1’i uyarınca ilgili/lere para cezası verilmesi söz konusu olacaktır. Diğer taraftan sözleşmenin ilgili hükmü emredici hukuk kaidelerine aykırı olması sebebiyle Türk Borçlar Kanunu m.27 uyarınca geçersiz olacaktır.
Sonuç
Hukuk işlemlerin geçerliliği temelinde ahde vefa ilkesi, eşitlik ilkesi ve irade serbestisi ilkesi yatar. Zira bireyler rekabete dayalı ve şeffaflığın sağlandığı bir piyasada rasyonel karar verebilirler. Ahde vefa ilkesinin istisnası işlem temelinin çökmesi olup buna ilişkin düzenleme Türk Borçlar Kanunu m.138’de yer almaktadır. Maddenin ikinci fıkrasında da yabancı para borcuyla yapılan sözleşmelerin bu hükme tabi olduğu düzenlenmektedir. Bu itibarla her ne kadar sözleşme özgürlüğünün sınırları gelecekte yapılacak sözleşmeler için daraltılabilirse de, mevcut sözleşmelerin münferit sözleşmenin özellikleri göz önünde bulundurulmaksızın genel bir düzenlemeyle uyarlanması serbest piyasa ekonomisinin ilkelerine aykırı olduğu gibi böyle bir düzenlemenin Anayasa’ya aykırılığı da ileri sürülebilecektir. Bu bakımdan 13 Eylül 2018 öncesinde yapılan sözleşmelerin kapsama alınması gerek uygulamada gerek teoride sorunları beraberinde getirebilecek gibi gözükmektedir.